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09/03/2018 12.03 - Quotidiano Enti Locali e Pa
Al «controllo congiunto» serve un coordinamento formale

La struttura di monitoraggio del ministero dell’Economia sulle partecipate ha fornito un'interpretazione allargata della nozione di «controllo pubblico» e, a cascata, di «società a controllo pubblico»(si veda Il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 20 febbraio)? che suscita non poche perplessità. In base all’articolo 2, lettera m) del Testo unico delle partecipate (Dlgs 175/2016)?sono società a controllo pubblico quelle «in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b)». La lettera b), a sua volta, chiarisce che per controllo si intende «la situazione descritta nell'articolo 2359 del Codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all'attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo». Non è in discussione il fatto che Testo unico abbia attribuito rilevanza, ex articolo 2359 del Codice civile, anche al “controllo congiunto”, cioè quello esercitato da più amministrazioni, con correlativa imputazione della qualifica di “controllante” a ciascuna di esse; e che questo controllo congiunto si configuri – in forza di quanto previsto dalla seconda parte della lettera b) – «anche quando» una o più amministrazioni detengano partecipazioni di minoranza ma siano titolari di un potere di voto/veto concretamente in grado di condizionare la formazione della volontà del gruppo di comando. Controllo senza vincoli legali Secondo il ministero, la disposizione autorizzerebbe addirittura a ritenere che «il controllo di cui all'articolo 2359 del Codice civile possa essere esercitato da più amministrazioni congiuntamente, anche a prescindere dall'esistenza di un vincolo legale, contrattuale statutario o parasociale tra le stesse»; dunque, «mediante comportamenti concludenti». Ciò in quanto – si sostiene - la lettera della norma pretenderebbe un coordinamento formalizzato solo ai fini del controllo congiunto configurato rispetto a una partecipazione pubblica di minoranza, in base alla seconda parte della lettera b), e non anche quando più amministrazioni assommino la maggioranza del capitale. Una simile interpretazione riecheggia una pronuncia della Corte dei conti Liguria (delibera 3/2018;?su cui si veda Il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 1°?febbraio). Questa delibera, posta la ratio del Testo unico di evitare che società a capitale pubblico prevalente ma frazionato si sottraggano alla più stringente disciplina dettata per le società a controllo pubblico – ha ritenuto che l'ipotesi considerata dalla seconda parte della lettera b) sarebbe integrativa (come segnalato dalla locuzione «anche quando») di quelle considerate alla prima parte mediante rinvio all'articolo 2359 del Codice civile; le quali – per individuare una società a controllo pubblico – «reputano sufficiente il possesso della maggioranza del capitale sociale da parte di “una o più” amministrazioni pubbliche, anche se nessuna, autonomamente, è in grado di esercitare poteri di controllo ex articolo 2359 del Codice civile». Oltre la legge Si tratta però di un’impostazione che non asseconda ma travalica la lettera della legge, che appare di significato opposto. In base all’articolo 2, lettera b), prima parte, il controllo è «la situazione descritta nell'articolo 2359 del Codice civile» che, di per sé, è solo individuale; ma che in virtù della lettera m), ai fini del Testo unico assume rilievo anche quando è esercitato da una o più amministrazioni, ossia – per quel che qui rileva – quando una o più amministrazioni realizzano la situazione descritta nell'articolo 2359 del Codice civile. Il Testo unico, quindi, riconosce dignità giuridica al caso – altrimenti normativamente irrilevante – di due o più amministrazioni che, se (e solo se) cumulativamente considerate, siano in grado di esercitare un'influenza dominante sulla società perché dispongono congiuntamente della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria o comunque di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante (articolo 2359, nn. 1 e 2) o in virtù di vincoli contrattuali (articolo 2359, n. 3). Affinché la dominazione congiunta possa dirsi tale, occorre però un procedimento di unificazione delle volontà facenti capo alle diverse componenti che a questa dominazione concorrono (e che individualmente non sono in grado di realizzare). Più amministrazioni devono coordinarsi in modo stabile a realizzare l'instaurazione e l'esercizio di questa situazione attraverso – specifica la seconda parte della lettera b) – «norme di legge o statutarie o di patti parasociali», in assenza delle quali – evidentemente – non sarebbe riscontrabile alcuna stabilità. La locuzione «anche quando», dunque, non pare poter essere interpretata in negativo, a escludere l'esigenza di un coordinamento formale ai fini del controllo congiunto ex articolo 2359 del Codice civile (controllo che, in difetto di questo elemento, non sarebbe configurabile), ma in chiave additiva, ad affermare il controllo pubblico congiunto anche al di là dell'articolo 2359 del Codice civile, purché – ferma la necessità di un coordinamento in forza di norme di legge, o di statuto o di patti parasociali - la volontà dell'amministrazione, ancorché minoritaria, risulti, proprio in virtù di questi elementi formali, imprescindibile per le decisioni gestionali e strategiche relative all'attività sociale. Lettera e ratio della legge L'operazione tentata dalla struttura di monitoraggio, su ispirazione dell'orientamento della Corte dei conti Liguria, pur giustificata da finalità condivisibili (evitare forme di elusione della più stringente disciplina prevista per le società a controllo pubblico), non per questo si configura meno insoddisfacente sul piano interpretativo. Essa finisce per forzare il dato letterale fino a far coincidere il concetto di società a controllo pubblico (imperniato sull'articolo 2359 del Codice civile) con quello – diverso - di società a prevalente o totale capitale pubblico (fondato sulla natura, pubblica, della maggioranza del capitale); assimilazione che, allo stato, risulta incompatibile con la ratio legislativa (distinguere espressamente gli effetti derivanti, sul piano della disciplina societaria, dalle differenti situazioni della partecipazione e del controllo), e con il valore semantico dei vocaboli utilizzati dal Testo unico, che ha chiaramente ancorato il discrimine qualificatorio sul concetto di controllo che – alla luce dell'articolo 2359 del Codice civile – non coincide con la titolarità congiunta della maggioranza del capitale di per sé sola considerata. Insomma, sarebbe forse auspicabile che eventuali intenti elusivi venissero perseguiti (caso per caso, e in concreto) attraverso le previste forme di monitoraggio e gli interventi delle autorità di vigilanza, non attraverso “forzature” che rischiano di vanificare gli sforzi definitori di una legislazione che si vuole di «razionalizzazione».