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10/01/2019 16.01 - Quotidiano Enti Locali e Pa
Il rifiuto di applicare la clausola sociale può viziare l'aggiudicazione della gara

L’opposizione da parte dell'impresa aggiudicataria all’applicazione della clausola sociale rifiutando di assorbire il personale utilizzato dal precedente gestore del servizio può essere un elemento indicativo della volontà pregiudiziale di non accettare quella clausola, con l'effetto di viziare l'aggiudicazione e legittimare i concorrenti a impugnare la procedura.Con la delibera n. 1123/2018 l'Anac, nel vagliare gli aspetti di criticità connessi alla gara pubblica indetta da un Comune per l'affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani nel proprio territorio, si sofferma con particolare attenzione sugli effetti dell'inadempimento della clausola sociale da parte dell'aggiudicatario, aprendo lo spiraglio a un orientamento che si discosta dalla giurisprudenza dominante e che potrebbe aprire scenari inediti sull'esito delle gare per l'affidamento dei servizi. La clausola sociale Per inquadrare l'argomento si premette che, secondo l'articolo 50 del Dlgs 50/2016 (codice dei contratti), nelle procedure per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, il bando di gara contiene, nel rispetto dei principi comunitari, clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l'applicazione da parte dell'aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore.Si tratta di una clausola particolare che punta a tutelare la stabilità occupazionale del personale utilizzato dall'impresa uscente e che spesso finisce al centro di vertenze giudiziarie dal momento che il ricorso indiscriminato a questo rimedio è suscettibile di influire negativamente sul gioco della libera concorrenza.A titolo esemplificativo, il Consiglio di Stato, Sezione III, con la sentenza n. 3471/2018 ha chiarito che è illegittima la clausola di salvaguardia che prevede il dovere generalizzato di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall'impresa uscente, in quanto viola i principi costituzionali e comunitari di libertà d'iniziativa economica e di concorrenza, oltreché di buon andamento. Sul punto Palazzo Spada ricorda, evocando una copiosa giurisprudenza comunitaria in materia, che la clausola deve essere inserita nel bando in modo da contemperarne l'applicazione con i principi di «libertà di stabilimento», di «libera prestazione dei servizi», di «concorrenza» e di «libertà di impresa», per cui la protezione sociale del lavoro può senz'altro coprire il personale addetto alla manodopera del servizio, ma non estendersi anche ai responsabili della struttura organizzativa. La decisione dell’Anac Tenuto conto di tutto ciò, con la delibera in commento l'Anac non muove obiezioni al tenore della clausola inserita nel bando di gara per l'affidamento del servizio per la gestione dei rifiuti, ma si occupa del relativo inadempimento da parte dell'impresa aggiudicataria che, in seguito alla stipula del contratto di servizio, non si è attivata per assumere i lavoratori alle dipendenze del precedente gestore. A questo riguardo, l'Autorità richiama l'orientamento interpretativo seguito dal Tar per la Campania con la decisione n. 848/2017, secondo cui la clausola sociale rappresenta una condizione di esecuzione del contratto, che rileva esclusivamente ai fini del conseguente rapporto negoziale tra le parti. Ciò significa che, nel caso in cui l'impresa non adempia agli impegni assunti in sede di gara, gli effetti dell'inottemperanza de qua restano confinati nell'ambito della responsabilità contrattuale, con la conseguenza che la stazione appaltante sarà legittimata ad avvalersi dei rimedi civilistici previsti dal contratto (clausola risolutiva, applicazione di penale, eccetera). Questa interpretazione che, sempre secondo l'Autorità, sembra avallata dallo stesso codice dei contratti all'articolo 100, potrebbe tuttavia non valere in tutti i casi.Nella delibera si legge, infatti, che «se è vero che il rispetto degli obblighi assunti dall'aggiudicataria in sede di gara riguarda l'esecuzione del rapporto, il mancato assorbimento del personale, in particolar modo laddove sia totale, o comunque generalizzato, potrebbe manifestare la sostanziale volontà di non accettazione della clausola» con la conseguenza che «la violazione della clausola riverbererebbe i propri effetti sull'aggiudicazione, viziandola, e legittimando peraltro anche i concorrenti all'impugnazione». Questa innovativa interpretazione è di sicuro interesse in quanto da un lato sembra accentuare l'importanza della clausola per la salvaguardia della continuità occupazionale e dall'altro potrebbe sortire effetti di notevole impatto sull'esito delle gare per l'affidamento dei servizi.