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08/02/2018 16.02 - Quotidiano Enti Locali e Pa
Al controllo analogo non basta la maggioranza delle azioni

Controllo societario e controllo analogo sono concetti non del tutto coincidenti che, in concreto, spesso convivono. Il controllo pubblico In base all’articolo 2, comma 1, lettera m) del Testo unico sulle partecipate, le «società a controllo pubblico» sono quelle «in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano i poteri di controllo ai sensi della lettera b)»; questa, a sua volta, definisce il «controllo» come la situazione «descritta nell'articolo 2359 del Codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all'attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo».È incontestabile, dunque, che il controllo pubblico, sia esso individuale o plurisoggettivo, è sempre fondato sull'articolo 2359 del Codice civile, e quindi sulla disponibilità della maggioranza dei voti in assemblea o di tanti voti sufficienti a esercitare un'influenza dominante in assemblea (principalmente, nel potere di esprimere la maggioranza dell'organo amministrativo); ovvero, anche a prescindere dal possesso di partecipazioni o dalla materiale disponibilità del diritto di voto in assemblea, sull'esercizio di un'influenza dominante sulla società in virtù di particolari vincoli contrattuali (sul punto, la deliberazione Anac n. 1134/2017- Nuove linee guida per l'attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici). Nel caso di controllo individuale, la condizione è riferibile a un'unica amministrazione; nel caso di controllo plurisoggettivo, a più amministrazioni congiuntamente allorché esse si coordinino - in forza di norme di legge, di statuto o di accordi parasociali – in modo che «le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all'attività sociale» siano investite dal loro «consenso unanime». Il controllo analogo Il controllo analogo è, invece, la pre-condizione necessaria non a qualificare la partecipazione pubblica in una società di capitali, ma a segnare la legittimità di eventuali affidamenti diretti di contratti pubblici. Lo stesso indica la situazione (articolo 2, comma 1, lettera c) del Testo unico in cui l'amministrazione esercita un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, facendo valere un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società. Il controllo analogo è plurisoggettivo, cioè esercitato da più amministrazioni, al ricorrere delle condizioni di cui all'articolo 5, comma 5, del Dlgs 50/2016, vale a dire se gli organi decisionali della società sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni socie (fermo che singoli rappresentanti possono rappresentare più o tutte le amministrazioni socie), se le amministrazioni socie sono in grado di esercitare congiuntamente un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della società, se la società non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni socie.Come si realizza il controllo analogo? L'articolo 16, comma 2 del Tu indica, tra i tanti, tre possibili strumenti: clausole statutarie che deroghino alle disposizioni dell'articolo 2380-bis e 2409-novies del Codice civile (per le Spa) o attribuiscano alle amministrazioni socie particolari diritti in base all’articolo 2468, comma 3, del Codice civile (per le Srl) ovvero la conclusione di appositi patti parasociali, anche di durata superiore a 5 anni. Piani distinti Controllo societario e controllo analogo operano comunque su piani distinti: il primo è la condizione da cui discende l'applicazione delle disposizioni che il testo unico riserva alle società a controllo pubblico, mentre il secondo è il presupposto per l'ammissibilità di affidamenti diretti alla società da parte dei soci pubblici che questo controllo esercitino; quest'ultimo è configurato da una molteplicità di elementi che non necessariamente si esauriscono con il potere di nomina e revoca dei componenti dell'organo di gestione e neppure con l'espressione di una volontà unanime in assemblea (si pensi, ad esempio alla richiesta di relazioni periodiche sulla gestione e il potere di modifica degli schemi-tipo degli eventuali contratti di servizio, o ancora alla titolarità di diritti di voto e/o di veto su decisioni di carattere strategico o di assoluta rilevanza per la società (per un'ampia disamina, le Linee guida Anac n. 7 di attuazione del Dlgs 50/2016). Il controllo analogo, insomma, implica poteri di ingerenza e condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario e, quindi, presuppone e “assorbe” in qualche modo il “controllo pubblico”, rispetto al quale, però, richiede un quid pluris. Nel variegato mondo delle partecipazioni pubbliche, infatti, potrebbe anche aversi una società a controllo pubblico (perché una pubblica amministrazione ne detiene la maggioranza del capitale ovvero perché più pubbliche amministrazioni abbiano, attraverso patti parasociali, una maggioranza di controllo sulla società), ma non in controllo analogo, perché, ad esempio, è presente una quota di capitale privato non prescritta dalla legge (e, quindi, si ricadrebbe nello schema della società a capitale misto, le cui condizioni di legittimità andrebbero riscontrate ai sensi del successivo articolo 17 del testo unico), o ancora perché quegli stessi patti parasociali non sono sufficientemente forti a garantire alla compagine pubblica di maggioranza l'esercizio di un'influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della società, (al fine di legittimare l'affidamento diretto).