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12/04/2018 12.04 - Quotidiano Enti Locali e Pa
Mense scolastiche, no al bando che chiede la disponibilità di un centro di cottura nel Comune

In base agli articoli 2, comma 1, ed 83, commi 1 e 2, del Dlgs n. 50 del 18 aprile 2016 (Codice dei contratti pubblici), la disponibilità di un centro cottura nel territorio comunale della Stazione appaltante che ha bandito la gara per l'affidamento del servizio di mensa scolastica non può essere imposta come requisito di selezione dei partecipanti, ma  unicamente come requisito di esecuzione, che l'aggiudicatario dovrà effettivamente possedere al momento della stipula e della successiva esecuzione del contratto d'appalto.La clausola del bando di gara che anticipa il possesso di questo elemento al momento della presentazione delle domande è invece illegittima, poiché viola la par condicio che deve sussistere tra tutti i concorrenti, la libertà di stabilimento, la libera prestazione dei servizi e la parità di trattamento dei partecipanti alla gara.Lo ha deciso il Tar Campania, Napoli, Sezione II, con la sentenza n. 2083/2018. L’approfondimento Nelle gare ad evidenza pubblica, quale quella in esame, i principi cardine ed inderogabili previsti dal Legislatore sono quelli della massima partecipazione e concorrenzialità. Questo in quanto «è di interesse pubblico non già la creazione o il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, quanto l'ampliamento di tale mercato anche a concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità professionale». I summenzionati principi di derivazione comunitaria (paragrafo 2.1 della Comunicazione Interpretativa 2006/C/179/02 della Commissione dell'Unione europea sul diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti) sono poi stati esplicitati in norme cogenti dall'ordinamento nazionale attraverso gli articoli 2, comma 1, ed 83, commi 1 e 2, del Dlgs n. 50/2016. La tutela della concorrenza Anzitutto, l'articolo 2, comma 1, del Codice dei contratti pubblici attribuisce alla competenza legislativa esclusiva statale su tutta la disciplina codicistica in materia di contratti pubblici il limite inderogabile della tutela della concorrenza. Limite, che, a propria volta, si riflette inevitabilmente su tutti i bandi di gara che le singole Amministrazioni adottano per l'affidamento di servizi e forniture. Invero, come più volte ribadito dalla giurisprudenza, «l'interpretazione delle previsioni dei bandi di gara deve essere effettuata in maniera da garantire la massima partecipazione possibile alla gara e la massima tutela della concorrenza fra le imprese partecipanti» (Cga per la Regione Siciliana, sentenza 15 giugno 2017 n. 294). I criteri di selezione dei partecipanti L'articolo 83 del Codice dei contratti pubblici disciplina i criteri che presiedono alla selezione dei partecipanti alle gare ad evidenza pubblica. A tal fine, dispone che essi riguardano esclusivamente: a) i requisiti di idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali (comma 1). I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti (comma 2). La disposizione indicata per ultima «appare conforme al noto principio del diritto dell'Ue finalizzato alla tutela ed alla promozione della concorrenza nei pubblici appalti, oltre che del principio di proporzionalità dell'azione amministrativa, inteso come necessità di perseguire il pubblico interesse attraverso il minor sacrificio possibile dell'interesse dei privati coinvolti nell'azione amministrativa». Il caso Una società ha proposto ricorso per l'annullamento della nota della Centrale unica di committenza (Cuc) di diversi Comuni con la quale le era comunicata l'esclusione dalla procedura di gara bandita per l'affidamento del servizio di refezione scolastica per la durata di tre bienni scolastici presso uno dei Comuni che si era servito del Cuc; nota, questa, motivata con il solo fatto che dall'esame della documentazione prodotta dalla ricorrente questa aveva sì dichiarato di essere titolare di un centro cottura ubicato a meno di 20 chilometri dalla sede scolastica, ma non collocato sul territorio comunale.Con successivi motivi aggiunti la società ha anche impugnato la deliberazione comunale di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione definitiva ad un altro partecipante che aveva diversamente dichiarato il possesso del requisito richiesto. La decisione Il Tar ha accolto il ricorso ed ha annullato i provvedimenti di esclusione della ricorrente dalla gara e di aggiudicazione definitiva, fondando la propria decisione sui seguenti percorsi giuridici: - il possesso di un centro di cottura nel territorio comunale ove dovrà essere fornito il servizio si pone come un elemento materialmente necessario per l'esecuzione del contratto di appalto del servizio richiesto. In quanto tale, esso è «legittimamente esigibile verso il concorrente aggiudicatario definitivo come ‘condizione’ per la stipulazione del contratto», ma non al momento della presentazione della domanda, poiché altrimenti si produrrebbe un'ingiustificata restrizione della concorrenza, fra l'altro, «in vista di una solo possibile ma non certa acquisizione della commessa»; - il richiedere l'effettiva disponibilità del centro di cottura antecedentemente all'aggiudicazione del contratto, «senza consentire all'impresa di organizzarsi all'esito della vittoriosa partecipazione, equivale a riservare la gara stessa alle sole imprese che già operano nel territorio»; - prima dell'aggiudicazione, considerata l'alea della gara, è sufficiente una mera dichiarazione formale d'impegno del concorrente a procurarsi tempestivamente un centro di cottura entro e non oltre la stipula del contratto.