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11/01/2019 12.01 - Quotidiano Enti Locali e Pa
E' incaricato di pubblico servizio il presidente della partecipata indiretta che svolge compiti operativi

La completa autonomia che intercorre tra l'ente socio e la società partecipata non è sufficiente per escludere la rilevanza pubblicistica dei compiti affidati alla società e la veste di incaricato di pubblico servizio in capo al presidente che l'amministra. Non si può, pertanto, ritenere questa qualificazione soggettiva, delineata dall'articolo 358 del codice penale, applicabile solo quando l'attività della partecipata sia svolta perseguendo finalità pubbliche e risulti disciplinata dalla normativa pubblicistica.Con la sentenza n. 58235/2018la Corte di cassazione penale, ribadisce un'interpretazione estensiva della nozione di incaricato di pubblico servizio che oltrepassa i confini della Pa, e conferma i reati di peculato e di abuso d'ufficio ai danni di una società in house, a seguito delle condotte illecite realizzate da un consulente amministrativo in concorso con il direttore generale della società stessa e con il presidente di una società in liquidazione, a sua volta partecipata per intero dalla società in house. Il fatto La condanna riguarda una serie di appropriazioni indebite reiterate nel tempo secondo un collaudato schema delittuoso, che prevedeva l'emissione di apparenti note di credito da parte della società in house a favore del Comune socio, il cui corrispettivo però non veniva incassato dall'ente, ma veicolato con assegni bancari su conti intestati agli autori che hanno macchinato l'illecita operazione finanziaria.Contro la sentenza emessa dalla Corte d'appello, che aveva ribadito la responsabilità per gli episodi di peculato, gli imputati ricorono in Cassazione sollevando una serie di eccezioni processuali e lamentando un'erronea attribuzione di funzioni pubblicistiche alla società in house, nonché alla società in liquidazione da essa partecipata. L'analisi della Cassazione La Suprema Corte respinge questa censura non solo rispetto alla società in house, reputata, in linea con la costante giurisprudenza, quale mera articolazione organizzativa dell'ente socio, ma anche rispetto alla società di secondo livello (oggi in liquidazione), nonostante l'ambito prettamente tecnico e operativo del oggetto sociale. Mentre la società direttamente partecipata dal Comune si occupa di servizi pubblici locali, avendo in gestione l'intero ciclo idrico sul territorio comunale e intercomunale, il servizio di igiene ambientale e quello dei parcheggi su strada, la partecipata di secondo grado svolgeva compiti tecnici, di recupero dei fabbricati relativi al patrimonio edilizio comunale e della manutenzione della sede operativa della società in house.La pronuncia osserva che la mancata gestione di denaro pubblico, nonché la veste formale di società preposta a compiti di manutenzione tecnica risultano elementi «del tutto irrilevanti» ai fini dell'inquadramento giuridico, che va invece condotto «in base alle finalità dell'attività dalla medesima espletata e all'attinenza dei compiti svolti, in via diretta o immediata, con lo svolgimento di un pubblico servizio, in vista della conseguente attribuzione a colui che è posto al suo vertice operativo della qualità di soggetto incaricato di un pubblico servizio». Poco conta, in altre parole, la veste privatistica dell'organismo in mano pubblica, perché al di là della veste formale di società di diritto privato e della disciplina applicabile all'attività che svolge quel che importa è la strumentalità diretta o indiretta della partecipata ai fini della Pa.Con riferimento alla mission della società in liquidazione, nella sentenza si legge che «se è vero, infatti, che trattasi di compiti apparentemente circoscritti a un ambito squisitamente tecnico-operativo, resta però il dato innegabile che la controllante (…) è una società in house del Comune». Ne deriva che l'attività tecnica svolta dalla partecipata di scopo si pone «in rapporto ausiliario o strumentale rispetto ai compiti perseguiti dalla società controllante», di modo che entrambi gli organismi strumentali non possono che condividere, nella sostanza, la funzione di svolgimento di un servizio pubblico e seguire quindi la stessa sorte.