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16/04/2018 16.04 - Quotidiano Enti Locali e Pa
Fuori gara tutte le partecipate dell'ente che lancia l'appalto

Le partecipate dirette e indirette degli enti locali non possono partecipare a gare indette dalle amministrazioni socie perché si trovano in conflitto di interesse. Il Tar Campania – Salerno, ha affermato questo innovativo principio nella sentenza n. 524/2018, analizzando il caso di un appalto indetto da un Comune per l’installazione di luci in cui è risultata affidataria (in Rti con altri operatori) una partecipata indiretta dallo stesso ente. I giudici rilevano la sussistenza delle condizioni delineate dall’articolo 42 del Codice appalti, che al comma 2 stabilisce che si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che interviene nell’aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità. Le varie ipotesi In questo quadro normativo assumono rilevanza tutte le ipotesi di contaminazione della posizione dei dipendenti, o di coloro che in base a un qualunque titolo giuridico siano in grado di impegnare l’amministrazione nei confronti dei terzi, o di coloro che comunque rivestano (di fatto o di diritto) un ruolo tale da poter influenzare l’attività esterna della stazione appaltante (o degli organi di amministrazione e controllo). È quindi necessario che le cautele previste dalla norma e sintetizzate nell’obbligo di astensione siano poste in atto ogni qualvolta un conflitto di interessi tale da mettere in pericolo la concorrenzialità della procedura e l’imparzialità dell’azione amministrativa sia rilevabile immediatamente in capo alla stazione appaltante. Collegamenti con un concorrente I giudici rilevano che questa situazione ricorre quando la stazione appaltante abbia collegamenti societari con un concorrente. Questi elementi sono rilevabili nella partecipazione (diretta o indiretta) alla società che partecipa alla gara, e nella capacità dell’ente di influenzare le decisioni strategiche dell’azienda con direttive agli amministratori. Quando sono rilevabili questi elementi c’è una cointeressenza di fatto, che deve essere dichiarata dalla partecipata concorrente e che comunque attiva la causa di esclusione prevista dall’articolo 80, comma 5, lettera d) del Codice. In tal caso, tra il Comune appaltante e la partecipata concorrente c’è una relazione che determina l’esclusione dalla gara, perché?non si può escludere il rischio di distorsioni nell’azione amministrativa e nei poteri esercitati.Il Tar precisa che sotto questo profilo non rileva l’articolo 2325 del Codice civile, in quanto questa norma attiene al dato formale dell’autonomia patrimoniale delle società, ma non ha nulla a che vedere con il profilo sostanziale del possibile difetto di imparzialità dell’amministrazione nella duplice veste di socio (anche di minoranza) della concorrente e di stazione appaltante. In termini operativi, la sentenza ha riflessi sulle gare per servizi pubblici (nelle quali la stazione appaltante dovrà avere ruolo terzo, come gli enti di governo degli Ato nei servizi a rete) e sui numerosi affidamenti di attività strumentali, effettuati dagli enti locali aldifuori del modello in house e in base alle regole del Codice dei contratti pubblici.