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26/06/2020 00.00 - Quotidiano Enti Locali e PA
Illegittima la gara «ponte» indetta dal Comune per il servizio di distribuzione del gas

Il Comune non può indire una procedura di gara per l'affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale in quanto la competenza è esclusiva dell'autorità d'ambito e la legge configura l'irrevocabilità della delega con cui ha trasferito al soggetto individuato come stazione appaltante l'esercizio del potere di gestire la gara unica. Lo afferma il Tar Lombardia con la sentenza n. 1009/2020.

Il caso
La vicenda riguarda una gestione del servizio di distribuzione del gas naturale, scaduta il 31 dicembre 2015 e per la quale non era stata ancora bandita la gara d'ambito. Un Comune ha così deciso di indire una procedura autonoma con previsione della clausola risolutiva espressa in caso di sopravvenuta aggiudicazione all'esito della gara d'ambito. Il gestore ha chiesto di ritirare o sospendere la procedura e a fronte del mancato accoglimento dell'istanza di autotutela ha proposto ricorso per l'annullamento del bando di gara, eccependo la competenza esclusiva dell'Atem, l'illegittimità del canone, l'illogicità della previsione che impone all'affidatario l'obbligo di acquistare la rete di proprietà comunale, la mancata pubblicazione in Gazzetta.

Il contesto normativo
Risalgono alla direttiva 98/30/Ce le norme per realizzare la graduale apertura concorrenziale dei mercati interni del servizio di interesse economico generale della distribuzione del gas naturale secondo criteri di trasparenza e di efficienza. L'articolo 46-bis del Dl 159/2007 ha demandato al Mise l'adozione dei criteri di gara e di valutazione dell'offerta, introducendo il sistema degli ambiti territoriali minimi (Atem) per lo svolgimento delle gare. Sono seguiti una serie di decreti attuativi con cui sono stati determinati 177 ambiti, individuati i soggetti competenti a gestire le gare uniche e fissato il termine per l'avvio, più volte prorogato.
Tempi lunghi e procedure faticose che hanno consigliato il comune a indire una procedura di gara autonoma, forte del fatto che il Codice dei contratti ha fatto salva l'applicazione dell'articolo 14 del Dlgs 164/2000, secondo cui il servizio di distribuzione di gas naturale è attività di servizio pubblico ed è affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni da parte degli enti locali, anche in forma associata, i quali svolgono attività di indirizzo, vigilanza, programmazione e controllo sulle attività di distribuzione.

La posizione del Tar
Il Tar Lombardia ha evidenziato che l'articolo 24, comma 4, del Dlgs 93/2011 ha previsto che, a decorrere dal 29 giugno 2011, l'affidamento del servizio pubblico della distribuzione del gas debba avvenire esclusivamente con lo strumento della gara unica d'ambito, imponendo agli enti locali appartenenti ad un medesimo Atem di individuare mediante delega il soggetto aggregatore per la gestione della gara unica. Avendo il legislatore utilizzato l'avverbio «unicamente», secondo i giudici discende un obbligo negativo in capo agli enti locali in ordine alla possibilità di bandire gare autonome per l'affidamento del servizio. In maniera tale che l'indizione di una gara, sia pure condizionata, da parte di un singolo ente territoriale non realizza l'obiettivo dell'economicità nell'affidamento del servizio imposto dalla legge.
Nemmeno regge la pur legittima aspirazione del Comune a interrompere la prosecuzione della gestione del servizio in regime di proroga di una concessione ormai scaduta, al fine di non incorrere nel divieto di rinnovo tacito della concessione, arginare l'indebito arricchimento dell'attuale gestore ed evitare il danno erariale. Il Tar non ritiene plausibile questa giustificazione, in quanto, si legge nella sentenza, «il legislatore ha provveduto a disciplinare espressamente anche la quantificazione del canone concessorio, dovuto dal gestore in proroga, nel periodo compreso tra la cessazione della concessione e l'affidamento del servizio all'esito della gara d'ambito».