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in collaborazione con P. Review

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09/11/2018 - Italia Oggi
Gare, accesso difensivo solo se è indispensabile

tutela di segreti industriali da provare
In una gara d' appalto chi, per la tutela di segreti tecnici o commerciali, esercita il cosiddetto «accesso difensivo» sugli atti di gara, deve dimostrare la diretta strumentalità del diniego di divulgazione. Lo ha affermato il Consiglio di stato, sezione terza, con la sentenza del 26 ottobre 2018 n. 6083 che tratta la tematica dell' accesso difensivo (divieto di divulgare atti di gara che potrebbero essere oggetto di riservatezza). I giudici hanno ricordato che, in particolare, in tema di diritto all' accesso alle offerte le norme del codice, nell' individuare un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza, fanno prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione. Tale divieto viene poi superato ripristinando la fisiologica dinamica dell' accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per «le informazioni fornite nell' ambito dell' offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell' offerente, segreti tecnici o commerciali». Il punto è quindi come contemperare la contrapposizione degli interessi, tema per il quale i giudici hanno precisato che occorre fare riferimento al parametro della «stretta indispensabilità» (previsto all' art. 24, comma 7, secondo periodo, della legge 241/90) contemplato come idoneo a giustificare la prevalenza dell' interesse di una parte, mossa dall' esigenza di «curare o difendere propri interessi giuridici» rispetto all' interesse di un' altra parte, altrettanto mossa dall' esigenza di curare o difendere interessi giuridici legati ai dati sensibili che la riguardano e che possono essere contenuti nella documentazione chiesta in sede di accesso. Pertanto, nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all' esercizio del cosiddetto «accesso difensivo» ai documenti della gara cui l' impresa richiedente l' accesso ha partecipato, per i giudici risulta necessario l' accertamento dell' eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell' istanza di accesso e le censure formulate. In tali casi, infine, l' onere della prova del nesso di strumentalità incombe, secondo i principi generali del processo, su chi agisce. © Riproduzione riservata.